近年来,证券、金融监管和司法审判对于上市公司法定代表人违规、越权以上市公司名义对外签订协议、损害上市公司及中小投资者权益的问题愈发关注。《民法典担保制度解释》以及上市公司监管规则等规定亦明确规定,未经上市公司决议及公告程序的对外担保对上市公司不发生效力。在当前实践中,出现大量以“共同借款”形式规避上市公司担保规则的情形,致使法律法规以及监管规则的立法目的落空,严重扰乱了司法实践和证券市场秩序。当前各地司法实践对于此类案件的裁判观点亦存在较大争议。
2024年5月5日,北京大学民法研究中心举办了主题为“以‘共同借款’形式规避上市公司担保规则的实务问题”研讨会,以司法实践中的典型类案为基础,结合最新法律法规及司法解释的立法意旨,对相关争议焦点问题展开研讨。
本次会议由北京大学刘凯湘教授、中伦律师事务所合伙人张胜律师联袂主持,中国人民大学高圣平教授,清华大学韩世远教授以及北京大学蒋大兴教授、薛军教授,先后作了主题发言。
刘凯湘教授认为,现行法下设定上市公司对外担保需要严格审查决议和公告的原因在于相关交易具有“单务性”和“无偿性”,防止上市公司法定代表人等主体随意签署协议损害上市公司及中小投资者利益。结合现行法律规范,判断上市公司作为共同借款人签署的借款协议是否有效,应以《民法典》第一百四十六条以及《民法典合同编通则解释》相关条款为基础,采用穿透性审查的思维,判定相关交易的实质还是在于让上市公司承担“担保”责任。
高圣平教授指出,规范上市公司对外担保的监管规则和裁判规则一直在演变和完善,先是严格规范对外担保,后是扩及到“债务加入”等形式。在“债务加入”也被司法实践明确需要准用担保规则之后,实践中又大量出现上市公司与他人“共同借款”的形式。上市公司作为共同借款人,客观上为他人债务起到了增信的作用。对于“债务加入”的认定,不宜机械地以被加入债务和加入债务的先后作为识别标准,其核心仍然在于债务加入人是否需要共同承担还款责任。在此类上市公司“共同借款”的交易中,上市公司实际未收到款项却要承担共同还款责任,应认定为属于典型的“债务加入”,准用担保的规则处理。
韩世远教授以个案为例,从事实和规范两个层面分析以“共同借款”形式规避上市公司担保规则的问题。韩世远教授指出,相关案件的重点还在于对合同的解释。对于合同的解释问题,不能仅通过合同标题等外观解释合同,更应该着重审查合同约定的内容、合同签订的过程以及合同履行的情况。如果借款主体间没有任何商业往来的基础,就“共同借款”合同又无缔约及磋商过程,则应当采取穿透式思维,认定共同借款协议背后的真实交易关系。
蒋大兴教授从上市公司财务管理角度指出,公司财务记录情况也是判断各方真实意思表示的重要因素之一。若上市公司财务记录中存在对出借人的负债和共同借款人的财务往来记录,则借贷行为是上市公司的真实意思表示;反之,则借款协议存在其他解释的可能性。共同借款通常建立在共同关系(如合伙关系)的基础上,若共同借款主体之间并无相关事实基础,那么相关“共同借款”的合同性质也是值得怀疑。且如果上市公司系与其关联主体间共同借款,则属于典型的关联交易情形,依据上市公司交易规则更需要履行相应的决议和公告程序。
薛军教授认为,从“债务加入”“差额补足”“流动性支持”,再到现在的“共同借款”,实践中对于此类试图规避担保规则的交易形式愈发多样,相关的法律法规也应不断完善来以规制此类不当行为。对此,如何确定统一可行的法律关系识别标准,也成为当前司法实践需要重点解决的问题。就“共同借款”而言,可从以下角度进行判定:第一,相关上市公司的财务记录是否有体现共同借款的负债情况;第二,相关上市公司是否实际收到或者使用相关款项;第三,即使相关上市公司收到少部分款项,也要综合判断共同借款人之间的款项分配是否具备合理性。
与会的律师代表及上市公司代表,也从实务角度结合具体案例与各位专家学者进行共同探讨。中伦律师事务所合伙人张胜律师指出,根据《上市公司信息披露管理办法》以及新修订的《公司法》规定,实践中上市公司与相关关联主体共同借款属于典型的“关联交易”,应当履行相应的决议和公告程序,未尽审查义务的交易相对方并非“善意”;相关上市公司监管规定直接关涉证券金融市场秩序以及广大中小投资者利益,亦应当适用“公序良俗”的规定来判定相关合同的效力。
各位学者专家共同认为,对于此类上市公司“共同借款”交易的问题亟需进行严格规范,若通过“共同借款”形式可以轻易规避现行法下规范上市公司担保的法律规范和监管规则,将直接导致相关立法目的落空,产生严重的不良后果。对此,司法裁判应当与行政监管形成合力,共同根治上市公司及资本市场的相关问题。